南平邵武：偷窃花展盆栽 夫妻双双被拘留六日

我们可以在两个意义上批评张三不够理性或不理性。

就这一点而言，学艺不精说的见解又似乎更为高明。这方面最有代表性的作品就是黄卉教授《论法学通说》一文中对泸州二奶案的精湛分析。

虽然个案裁判与法教义学都遵循正义原则，但迟来的正义并非正义，因此相对于法教义学，个案裁判仍然必须相对快速地对案件纠纷做出裁决。就此而言，如果法律方法论的功能定位是对规范-事实关系的反思与控制，那么法教义学的功能定位则是对判决之间的一致性检验，简而言之，就是使类似案件获得一致的解决方案。无米之炊说看重的是判例与学说良性互动之渠道是否畅通的问题。一个典型的例子就是中国法院对于疑难案件的态度。因此，如果缺乏对法律适用过程的理解，不具备法律适用的诸种方法论手段和能力，就很难做出好的法教义学研究。

但正如本文开头即已指出的，即便不考虑中国裁判文书网建成以来所公开的海量案例，即便在此之前，获取案例的渠道也是非常丰富的。可以说，无米之炊说的思考方向是正确的。二是有助于区分预约本约缔约方式与其他典型缔约方式，从而准确判断各种合同的性质和效力。

最后，无需承诺的确认书方式、就同一事项分别订立数轮合同的方式、预约—本约方式下合同是否成立的判断，显然亦需满足意思表示一致的要求。基于社会接触而产生的事实合同关系本质上属于缔约过失之债或侵权损害赔偿之债。后一种译法见〔德〕迪尔克•罗歇尔德斯：《德国债法总论》，沈小军等译，中国人民大学出版社2014年，第50页。采此种模式者还有瑞士和我国台湾地区。

[5]然而在缔约方式——合同成立问题上，我国《合同法》25条、第32条、第33条却又区分要约承诺方式、合同书形式、数据电文形式+确认书规定了不同的成立时间，《合同法》36条和第37条在规定一方已经履行主要义务，对方接受可以补正合同成立要件时还区分应采用书面形式订立的要式合同和以合同书形式订立合同，这些规定中方式与形式的使用明显较为混乱且缺乏逻辑性，也影响到了我国合同法理论。通常，当事人的意思更可能直接体现在是否愿意受合同约束而非合同应该包含哪些必要条款上，合同的必要条款在一定程度上可以根据当事人是否已经具备愿意受合同约束的意思来判断。

[57]张锦喜与浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷案，浙江省义乌市人民法院民事判决书，（2016）浙07民终2971号。第二，虽然《合同法》13条并未表述为订立合同只能采用要约承诺方式，但也十分罕见地未采用合同法中常见的但书条款，例如但法律另有规定的除外之类的表述或直接列明其他缔约方式，《合同法》唯一明确规定的缔约方式只是要约承诺。Lon L.Fuller, Melvin A.Eisenberg Mark P.Gergen, BASIC CONTRACT LAW, West,2013, at 413. [51]〔德〕克里斯蒂安•冯•巴尔、埃里克•克莱夫：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》，高圣平等译，法律出版社2014年，第309页。[63]张玉卿编：《国际货物买卖统一法》，中国商务出版社2009年，第100页。

鉴于我国在缔约方式上长期存在方式唯一的错误观念和制度嫌疑，我国合同法应采后一种表达方式。甚至连缔约方式是否应规定其他方式都还面临较大争议。[24]不对确认书提出异议便推定确认书有效系源于商业习惯而非基于沉默承诺制度[25]，德国帝国高等商事法院则认为此系基于诚实信用原则[26]。狭义的、达成合意的缔约方式自由与前述德国、日本、我国台湾地区学者所称方式自由或形式自由在规则构成上存在重大区别。

[33]参见王利明：《预约合同若干问题研究：我国司法解释相关规定述评》，《法商研究》2014年第1期，第55页。[96]同前注[77]，〔日〕我妻荣书，第51页。

而意思实现则无此要求。如果严格解释当事人另有约定，该规定可能过于具体和机械。

[43]同前注[1]，崔建远书，第45页。[77]目前日本法上对方式自由的限制主要是指以作成书面文件为效力要件。[26]同前注[13]，〔德〕维尔纳•弗卢梅书，第789-790页。民法典并不设专门条文来规定缔约方式，而是直接规定典型缔约方式的具体规则。我国《合同法》作为统辖民商事合同的民事基本法，不仅没有一般性规定集中竞价交叉要约，甚至没有为特别法的具体规定预留体系空间。[33]实践中至少还有名义上的预约和以规避法律为目的的预约两种类型。

[27]参见〔德〕C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年，第570页。缔约方式自由的规则构成包括三个方面： 第一，缔约方式自由应表现为实体法上的明确规定。

[89]为了解决这一问题，2016年完成的法国债法改革已明确区分合同的成立与合同的有效。[101]对此也有少数不同意见。

后者在古代合同法上不被承认，直至欧洲中世纪早期都一直奉行无形式即无契约的法谚。[23]李永军：《合同法》，法律出版社2010年，第119页。

【中文关键词】 缔约方式。[54]第三，实践中采用确认书除基于当事人明确约定外，也可能是根据交易习惯、行业惯例。合同书方式与要约承诺方式在合同成立的一致性和确定性判断规则上存在重大差异。立法的空缺给予了法官过大的自由裁量权，成为规则不稳定、不确定的根源。

[40] 在一方当事人明确拒绝缔约时，事实合同理论认为依特定情形和当事人的行为事实仍可成立合同，这还被认为正是该理论相对于传统合同理论的优越性之所在，此种观点并不具有充分合理性。方式则指达成合意、成立合同的方式或程序（manner or process），与缔约的结果、合同是否成立相对应，例如要约承诺方式。

一方面前后数轮合同的实质内容完全相同，另一方面均已具备该类合同的全部必要条款。[34]因此我国当前强调此种缔约方式的特殊性具有重要意义：一是有助于区分真正的预约与本约。

相对于要约承诺方式，合同书方式具有两个典型特征：第一，合同书所呈现的意思表示只有一种，签订合同书是对唯一的一种合同内容表示同意，合同的成立无需判断多个意思表示是否一致。当事人身份彼此互不知情并不影响是否成交，甚至交易完成之后买卖双方仍然相互匿名。

由于订立合同的意思表示通常并不在同一时间做出[61]，同时表示等非典型缔约方式虽不符合要约承诺方式但可以直接适用《德国民法典》第154、155条关于合意的规定来判断合同是否成立。[48]与理论上对意思实现的含义、性质存在争议不同，立法上无论大陆法系[49]还是英美法系[50]，通常都将意思实现规定在要约承诺的体系下。[59]因此按照立法机关和草案参与者的意见，我国合同订立制度应以要约承诺为唯一基础性缔约方式，合同书或招投标等都只不过是要约承诺的具体方式而已。正常交易情况下，每一瞬间都有大量的买卖报价发出，交易系统按照价格优先、时间优先的规则由电脑自动撮合、逐笔不断成交。

第三，缔约方式自由是解决我国合同法诸多理论和实践问题的对症之策。[3]显然，要约承诺方式与口头书面形式分属不同范畴。

依上述规定来看，形式是指当事人意思表示的载体或表现形式（form），与合同的内容相对应，例如口头形式或书面形式。在立法例上，瑞士、我国台湾地区法都属于直接的合意制度模式。

国家订货本质上属于强制缔约，其特殊性主要在于承诺人不得拒绝承诺。[67] 要约与承诺的范式，只不过是这样一个真正的问题的替代方法：双方当事人是否已经表示了合意，受到一套可合理确定之条款的约束。